摘 要

2019年1月3日，住建部正式印發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）?！掇k法》適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程等建筑工程，首次明確了“母公司承接工程子公司具體施工”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“母子施工”）的模式屬于違法轉(zhuǎn)包。那么，交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（橋梁、水利樞紐、鐵路、港口、高速公路工程等）領(lǐng)域中的“母子施工”模式是否也違法？為此，北京市道可特律師事務(wù)所建設(shè)工程團(tuán)隊(duì)將針對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行探討。

01

違法轉(zhuǎn)包行為的認(rèn)定依據(jù)

《辦法》認(rèn)定母公司承接工程項(xiàng)目后交由子公司施工不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，構(gòu)成轉(zhuǎn)包。“母子施工”的模式屬于違法行為的主要認(rèn)定依據(jù)為：

1. 《中華人民共和國(guó)建筑法》 第二十八條　

2. 《合同法》第二百七十二條第二款

3. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條

4. 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款、第三款

5. 《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十九條

6. 住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條

7. 《辦法》確定“母公司承接子公司施工”行為屬于違法：第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的。

02

司法機(jī)關(guān)的觀(guān)點(diǎn)

關(guān)于“母子施工”模式到底是否違法，子公司是否屬于法律禁止轉(zhuǎn)包行為中的“他人”？上述問(wèn)題在建設(shè)工程行業(yè)早已頗具爭(zhēng)論。各地法院的態(tài)度也各不相同。

案例一：曾宇靈與沈陽(yáng)高等級(jí)高速公路建設(shè)總公司等勞務(wù)承包合同糾紛案

案號(hào)：（2013）贛中民一終字第163號(hào)

法院觀(guān)點(diǎn)：“建設(shè)總公司與材料設(shè)備公司系母子公司關(guān)系，建設(shè)總公司將其中標(biāo)工程交予材料設(shè)備公司實(shí)施的行為屬于子公司完成母公司交辦任務(wù)的內(nèi)部管理關(guān)系，不屬于工程的非法轉(zhuǎn)包?！?/span>

解讀：交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程——法院認(rèn)為母公司將中標(biāo)工程交由子公司施工的行為屬于子公司完成母公司交辦的任務(wù)，是母子公司間的內(nèi)部管理行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包。

案例二：張麗華訴荊門(mén)市交通運(yùn)輸局不履行查處公路工程違法轉(zhuǎn)包、分包行為法定職責(zé)案

案號(hào)：（2017）鄂0804行初85號(hào)

法院觀(guān)點(diǎn)：“依據(jù)《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》規(guī)定，鐘祥市交管局應(yīng)當(dāng)具體負(fù)責(zé)鐘祥市行政區(qū)域內(nèi)的公路建設(shè)市場(chǎng)的監(jiān)督管理工作，鐘祥交通工程公司的分包行為發(fā)生在鐘祥市內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由鐘祥市交管局進(jìn)行管理?！?/span>

解讀： 交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程——法院認(rèn)為發(fā)生在交通主管部門(mén)轄區(qū)內(nèi)的公路建設(shè)的違法轉(zhuǎn)包、分包行為應(yīng)當(dāng)由本轄區(qū)的交通主管部門(mén)管理，公路建設(shè)違法行為由交通部門(mén)管理，并不是住建主管部門(mén)。

結(jié)論：

1. 交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程的主管部門(mén)為交通運(yùn)輸部，而非住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部。

2.人民法院一般不認(rèn)為交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（公路、鐵路、隧道、橋梁等）中的“母子施工”模式為非法轉(zhuǎn)包。

03

交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中“母子施工”的模式是否屬于違法轉(zhuǎn)包？

（一）《辦法》適用范圍是否包括交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程？

《辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線(xiàn)路、管道、設(shè)備安裝工程”。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定：“……本條例所稱(chēng)建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二條規(guī)定：“市政基礎(chǔ)設(shè)施工程是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃?xì)?、熱力、園林、環(huán)衛(wèi)、污水處理、垃圾處理、防洪、地下公共設(shè)施及附屬設(shè)施的土建、管道、設(shè)備安裝工程”。該條文雖涉及道路、公共交通、土建、管道等，但前提是“城市”范圍內(nèi)。

通過(guò)上述規(guī)定，我們需要注意“建設(shè)工程”和“建筑工程”之間的區(qū)別。不難發(fā)現(xiàn)建筑工程是包含于建設(shè)工程之內(nèi)的，與建設(shè)工程的范圍相比，建筑工程的范圍相對(duì)更窄。《辦法》適用于建筑工程，但卻并不完全適用于建設(shè)工程。橋梁、水利樞紐、鐵路、港口、高速公路工程以及不是與房屋建筑相配套的地下隧道等工程均不屬于建筑工程范疇。

綜上所述，雖然新出臺(tái)的《辦法》擴(kuò)大了建筑工程定義范圍，在《建筑法》的基礎(chǔ)上增加了市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，但《辦法 》的適用范圍也并不包括橋梁、水利樞紐、鐵路、港口工程等交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程。

（二）交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中的“母子施工”模式是否應(yīng)被處罰？

《辦法》的適用范圍不包含交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程，那么是否該領(lǐng)域內(nèi)的“母子施工”模式就不會(huì)受到處罰呢？我們將從下述兩方面進(jìn)行分析：

1. 從住建主管部門(mén)管轄范圍分析

根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》規(guī)定，住建主管部門(mén)主要對(duì)房建工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程進(jìn)行管理，并有權(quán)對(duì)上述工程違法行為進(jìn)行處罰。住建主管部門(mén)并未明確將公路、鐵路等基建工程納入職責(zé)范圍內(nèi)。故在《辦法》頒布前，住建主管部門(mén)一般僅對(duì)市政或房建工程范圍內(nèi)的違法行為進(jìn)行處罰。

2. 從交通主管部門(mén)管轄范圍分析

根據(jù)《交通運(yùn)輸部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》和《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》相關(guān)規(guī)定，交通主管部門(mén)主要負(fù)責(zé)公路建設(shè)市場(chǎng)的監(jiān)督管理活動(dòng)，有權(quán)對(duì)該領(lǐng)域內(nèi)的工程違法行為進(jìn)行處罰。但實(shí)踐中，交通主管部門(mén)一般不對(duì)“母子施工”模式進(jìn)行處罰。

以上兩個(gè)主管部門(mén)的職責(zé)范圍存有交叉部分，即城市基礎(chǔ)設(shè)施工程中的城市公路部分。故兩個(gè)主管部門(mén)均可能對(duì)城市公路工程中的違法行為進(jìn)行處罰。通過(guò)我們對(duì)實(shí)務(wù)中的處罰情況進(jìn)行的相關(guān)統(tǒng)計(jì)，住建主管部門(mén)處罰的案件數(shù)量較多一些。

綜上，住建主管部門(mén)對(duì)于房建工程與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程等建筑工程的“母子施工”模式會(huì)進(jìn)行相應(yīng)處罰，而交通主管部門(mén)對(duì)于交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程的“母子施工”模式，一般并未做出相應(yīng)處罰。

（三）暫未處罰是否就不存在風(fēng)險(xiǎn)？

雖然交通部暫未對(duì)交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中的“母子施工”模式進(jìn)行相應(yīng)處罰，但這并不代表從事該領(lǐng)域中的違法轉(zhuǎn)包行為就不存在風(fēng)險(xiǎn)。

1. 根據(jù)《公司法》規(guī)定，母公司和子公司均屬于獨(dú)立法人，子公司具有法人資格，應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。母公司承包交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程后，未履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將工程全部承包給子公司，應(yīng)當(dāng)屬于轉(zhuǎn)包。

2. 在法工委在函復(fù)意見(jiàn)中表明：“關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問(wèn)題。結(jié)合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，上述法律對(duì)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確，這一問(wèn)題屬于法律執(zhí)行問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理”。可見(jiàn)，在223號(hào)函中，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)并未直接說(shuō)明建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包；但是其引用的上述三條法律規(guī)定卻明確顯示出了不認(rèn)可該行為的合法性。

3. 不管《辦法》是否出臺(tái)，交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中的“母子施工”模式依然屬于違法行為。實(shí)踐中，交通部是否處罰不置可否，但是暫未處罰并非代表此行為不屬于違法行為。

故交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中的違法轉(zhuǎn)包雖然暫未處罰，但是該領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)高度重視，避免該風(fēng)險(xiǎn)。住建主管部門(mén)和交通主管部門(mén)對(duì)上述兩種“工程建設(shè)”的執(zhí)法范圍是否會(huì)擴(kuò)大、執(zhí)法力度是否會(huì)加大？需要結(jié)合實(shí)際情況分析。結(jié)合法工委的回復(fù)，不排除交通主管部門(mén)接下來(lái)會(huì)加大對(duì)轉(zhuǎn)包行為的處罰。

04

合規(guī)化建議

交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程行業(yè)的施工企業(yè)如何避免“母子施工”模式處罰風(fēng)險(xiǎn)？

（一）母子公司聯(lián)合投標(biāo)

如果交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程行業(yè)的母公司作為投標(biāo)主體，可與實(shí)際施工子公司組建聯(lián)合體投標(biāo)。母子公司采取聯(lián)合體方式共同承接工程時(shí)，母公司需要承擔(dān)施工管理責(zé)任。同時(shí)，子公司應(yīng)配合母公司對(duì)施工進(jìn)行管理且雙方在施工中的職責(zé)應(yīng)當(dāng)明晰。交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程項(xiàng)目中應(yīng)當(dāng)由母公司履行的管理職責(zé)由母公司履行，同時(shí)保留能體現(xiàn)管理痕跡的文件資料。

（二）改組部分子公司為分公司

交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程行業(yè)的母公司可將符合標(biāo)準(zhǔn)的部分子公司改組成分公司。以下類(lèi)型的子公司可以作為改組對(duì)象：常年經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不好、長(zhǎng)期虧損的子公司；與母公司業(yè)務(wù)高度重合的子公司；自己不獨(dú)立承攬項(xiàng)目，幾乎完全靠母公司“分配”項(xiàng)目的子公司；多家子公司內(nèi)部具有激勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，分公司屬于總公司的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體。如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不會(huì)發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，不屬于轉(zhuǎn)包或分包行為。但是此舉會(huì)對(duì)總公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)造成較大影響，故建議在適用時(shí)進(jìn)行具體分析。

（三）提升子公司資質(zhì)和競(jìng)爭(zhēng)力

一方面，2018年11月22日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部等七部委聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于開(kāi)展工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格“掛證”等違法違規(guī)行為專(zhuān)項(xiàng)整治的通知》。受此通知影響，交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程行業(yè)的集團(tuán)公司應(yīng)加強(qiáng)子公司資質(zhì)管理整體規(guī)劃，由子公司申報(bào)資質(zhì)并不斷提升資質(zhì)級(jí)別，以實(shí)現(xiàn)子公司投標(biāo)與中標(biāo)運(yùn)營(yíng)，并適時(shí)成立其他配套的專(zhuān)業(yè)化公司。另一方面，集團(tuán)公司要深入推進(jìn)混改，引進(jìn)地方優(yōu)質(zhì)民營(yíng)資本，增強(qiáng)子公司實(shí)力和地方影響力，獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。

（四）配齊項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)及人員

交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程行業(yè)的施工企業(yè)在項(xiàng)目中須組建項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人等管理人員。公司應(yīng)與上述人員簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同且建立工資社保關(guān)系。分包單位現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人與分包單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，工資和社保由分包單位統(tǒng)一負(fù)責(zé)。