衛(wèi)方·賀

當事人之間為確立、變更、終止民事法律權利義務關系而達成的具有法律效力的協(xié)議，我們今天稱之為合同。與之相適應，為調整合同關系而制定的法律則稱為合同法。由于倡導發(fā)展商品經濟，因而經濟生活中合同之用極為普遍，對于合同以及合同法的研究亦成熱點。然而在從前——例如在50年代之前，今日的合同是被稱為契約的。至今，在研究外國法以及漢譯西方法律的著作中，契約之稱仍很流行。自然，將外國的契約逕稱為或譯為合同的也不乏其人。為了全面些，有人著書做文提到合同時還要把“契約”一詞放在緊挨著的括號里，表示它們本屬一物之兩名。這種狀況在學術研究上雖然算不上是反?，F(xiàn)象，不過在寫作或翻譯過程中，總歸是個小疙瘩；在某些特定情況下，不適當?shù)幕煊靡埠苋菀自斐烧`解或誤導。所以有必要對它們進行一番辨析。

說起來，“契約”與“合同”都是中國古已有之的術語，但是在傳統(tǒng)中國它們卻并不是一回事。根據(jù)對中國古典契約制度作過深入研究的張傳璽先生考證，早在西周，先民們已經創(chuàng)造了有關動產關系的契約，不過那時并不叫“契約”，而是稱“約”或“約劑”。《周禮·天官·小宰》說：“聽稱責以傅別”，“聽賣買以質劑”，“聽取予以書契”。這一記載表明，周代的契約根據(jù)立約人不同的關系分為三種，即借貸關系稱為傅別，取予受入關系稱書契，買賣、抵押、典當關系稱質劑。到了戰(zhàn)國時期，契約成為廣泛使用的信用標志。《荀子·君道》：“合符節(jié)、別契券者，所以為信也”。在此后漫長的年代里，契約的稱謂和種類包括券契、租契、遺令(關于遺產繼承的片務契約)、私約、券書、文契(又稱紅契，加蓋官印以征契稅)、白契、官契(北宋后期出現(xiàn)的約文規(guī)范化契約，可能是世界上最早的“標準契約”)、紙契等等。不同的種類和稱謂反映了社會關系與經濟狀況的變化和演進。“契約”這個合成詞最早見于《魏書·鹿傳》：“還軍，于路于梁話誓盟。契約即固，未旬，綜果降。”

那么，“合同”又是什么呢?原來，合同是古代契約演變過程中出現(xiàn)的一種表現(xiàn)形式。契約最早的形式是判書。鄭玄注釋《周禮·秋官·朝士》“凡有責者，有判書以治則聽”時說：“判，半分而合者。”由于紙尚未發(fā)明，因此當時的契文都是刻在竹簡木牘上。前引《周禮》中“聽稱責以傅別”一語，傅指文約，而別則是一分為二的意思。東漢鄭眾解釋說：“……傅，傅著約束于文書；別，別為兩，兩家各得一也?！笨傊?，“別”是為以后有爭議時“合券為證”的。后來，發(fā)明了紙，并在紙上書寫契文。為了取信和對質，便在分別寫有全部契文的左右兩契并合處大書一個“同”字。這樣，立約人雙方的契紙上便各有半個“同”字。遇有爭議，便將兩契相合，“同”字齊合，則屬原契無疑。后來又索性將“合同”兩字并書，兩契之上各有兩字之一半，“合同”之謂，由是而來。合同契也成為得到廣泛使用的一種契約形式。這種契約年代得到確考的是曹魏元帝景元四年(公元263年)的“五佰領券”。南北朝以后，由立契人署名畫押的單契又逐漸取代合同契，因而“合同”一詞也逐漸退出契約領域，變得只有歷史學和考古學上的意義了。

綜上所述，我國古代的契約制度有著相當悠久的歷史和復雜多樣的形式。合同只是契約形式的一種，嚴格地說，它是驗證契約的一種標記，猶如今天的押縫標志，它本身并不是當事人之間的協(xié)議。因此，我們今天著書做文說“中國古代合同法”云云，似乎并不是一個妥當?shù)挠谜Z。

迄止1949年人民共和國成立時，無論是實際生活中，還是學者寫作，大都使用“契約”一詞。翻譯外國法律或著作也都使用“契約”而不用“合同”。1934年上海大東書局出版汪翰章主編《法律大辭典》，“合”部之下不收“合同”，只有“合同行為”一條，附德文對譯詞“Gesamtakt”。釋文曰：“又稱協(xié)議行為，二人以上以同一內容同一意義之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行為也。合同行為，在以兩個以上意思表示合致之點，與契約同，其與契約不同者，蓋契約乃由兩人以上之不同方向的意思表示而成立，合同行為則由兩人以上之同一方向、同一意思表示而成立者也。例如，買賣行為屬于契約，買與賣之意思表示方向不同；社團法人為解散之決議時，各社員皆具有使其社員喪失權利之意，其意思表示方向完全相同，此合同行為也?！边@里的含義與分辨也是很清楚的。

不過，我也發(fā)現(xiàn)了例外情況。鄭競毅編著的那本分裝三冊的《法律大辭典》(商務印書館，1936年1月初版)明白無誤地列有“合同”一條，釋文稱“雙方當事人同意時所訂立之書面契約曰合同。換言之，即書面契約之謂也?！痹摋l附注英文對譯詞為“Written agreement”(直譯為“書面協(xié)議”)。從這段釋文可以看出，編者是將“合同”作為“書面契約”的同義詞來解釋的。這與我們今天的理解也是大異其趣的。“無論是書面合同，還是口頭合同，凡符合法律規(guī)定的，都具有法律上的約束力，國家對口頭合同同樣予以保護”。見前引王家福等書，第163頁。另外，鄭編辭典的這個釋文過于簡短，它沒有解釋何以書面契約要稱為“合同”。還有，用英文Written agreement作為書面契約的對譯也不確切?！癱ontract”與“agreement”并非嚴格意義上的同義語，參看Black Law Dictionary (5th ed．)，第62頁。前面提到的王利明等著《民法新論》說：“我國舊民法中有一些學者認為，合同和契約的區(qū)別主要在于形式上，合同可以是任何形式的，而契約只能是書面的?！边@個解說與鄭氏釋文恰好相反對。

“合同”成為“契約”的同義詞并逐漸取代后者是1949年以后的事情。50年代的若干立法文件以及翻譯作品顯示了這一變化過程的軌跡。

1950年8月1日，中央人民政府鐵道部頒布《貨物運送規(guī)則及補則》，其中第10、11條分別規(guī)定了“運送契約的成立及終了”、“拒絕運送或解除契約”等有關事項。這里用的還是“契約”，并沒有提到“合同”。兩個月以后的10月3日，中央人民政府政務院財政委員會頒布《機關國營合作社簽訂合同契約暫行辦法》，標題已經將“合同”與“契約”并列，并且“合同”在前，“契約”在后。正文中的表述顯示對二者的含義辨別還不是很清楚，有時好像是并列的兩個不同概念(“合同及契約”)，有時又似乎是同義詞(“合同或契約”)。不過從內容上看，合同與契約或有分工上的差別。例如，“機關、國營企業(yè)、合作社向銀行申請貸款時，應具備上級機關或主管機關批準之事業(yè)計劃及財務計劃，并須簽訂契約?！?第3條)“中央機關之大額貸款契約及重要合同，得由財政部為擔保?！?第6條)這樣的規(guī)定似乎表明，貸款關系所訂立的協(xié)議稱為契約，而其他某些協(xié)議則稱為合同。又據(jù)1954年4月1日交通部核準試行的《公路汽車運輸規(guī)則》第5、11條，當時在貨物運輸方面已稱合同，而保險關系方面則仍稱契約。據(jù)所能見到的材料，在我國立法文件中最后一次使用“契約”，是1957年4月1日竣事的《買賣契約第六次草稿》，這是50年代起草民法典工作的一個重要組成部分。這部民法典終于未能頒布，“契約”之稱也成為絕響。

在翻譯方面，1949年以后譯介最多的是蘇聯(lián)的立法文件和法學著作。1950年5月出版的《蘇俄民法典》(王增潤譯本)、1951年出版的阿卡爾柯夫著《關于契約責任的幾個問題》(人民大學民法教研室譯)、1954年出版的布拉都西主編《蘇維埃民法》(人民大學民法教研室譯)等均用“契約”；1955年12月出版的《蘇聯(lián)經濟合同論文集》(全國人大常委會編譯室譯)、1956年出版的《蘇俄民法典》(鄭華譯本)、同年出版的赫魯菲娜著《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》(鄭華等譯)、1957年出版的《債權法分論》(王明毅等譯)等書中，“契約”都悄然消失，被合同取而代之。
從上述例子可以看出，把“合同”作為“契約”的一個同義詞或近義詞來使用始于1950年，經過五年多兩名通用的過渡期之后，契約作為我國立法上的一個術語終于完全消失。

為什么一定要用“合同”來取代“契約”呢?由于在這對詞語的轉換過程中沒有出現(xiàn)過公開的討論和爭論，所以此中原因頗不易看清楚?？赡艿脑虼蠹s有兩方面，一是廢除“舊法統(tǒng)”的影響，“契約”作為舊法術語而遭到冷落；一是社會制度與經濟制度變化的影響。人們認為公有制建立之后，社會主義企業(yè)間及其與個人之間的關系已與此前各私有制社會大不相同。尤其是計劃經濟實施后，企業(yè)間就原料與產品的提供所訂立的協(xié)議已不再是獲取利潤的工具，而是完成國家經濟計劃以及黨所倡導的社會發(fā)展目標的手段。含義既已經發(fā)生了根本性的變化，實在不應當繼續(xù)使用從前的名稱，因此便以“合同”取而代之。

“合同”之稱在今天已經是約定俗成。但是，流行的未必都是正確的和適當?shù)?。我認為，用“合同”取代“契約”是不必要的，甚至可以說是概念上的誤導。理由有以下幾個方面。

第一，從語詞結構上看，“契約”是復合同義詞，即由“契”與“約”兩個同義名詞合并而成；組合之后，意義不變。而“合同”一詞卻是動賓結構，即由動詞“合”與賓語“同”組合而成，它表示的是一個過程。古代的所謂“合同契”譯成白話便是“可以把'同’字合起來〔加以驗證〕的契約”?，F(xiàn)在把“合同”二字拿來逕指契約，雖然說可以賦舊詞以新義，然而與其本來意義畢竟相差太遠，于文理上也難以說通。況且我們已經有“契約”這樣含義準確的術語，棄良即丑，似無必要。

第二，“合同”之稱在實際使用中很不經濟。由于“契約”是同義合成詞，所以在許多情況下可以簡稱為“約”，而“合同”卻不能作類似的省略。這樣，過去用“立約人”三個字就能表達的內容，現(xiàn)在卻必須用“合同當事人”五個字來表達(“合同人”或“立合同人”的說法尚未見到)；“不符合約定規(guī)格”須改為“不符合合同所定規(guī)格”；“要約”、“違約”、“違約金”這類術語雖然今天依然得到保留，但畢竟與“合同”之稱不相匹配，適當?shù)恼f法是“合同提議”、“違反合同”、“違反合同的罰金”，這樣一來，表述上卻顯得羅嗦。幾個字的出入似乎無關緊要，然而，對于那些日復一日地審理契約案件、制作司法判決的經濟庭、民庭的法官以及有關律師來說，常用詞中幾個字的出入?yún)s并不是一個小事情。法言法語貴簡明，忌冗繁；舍簡就繁，不可謂明智之選。

第三，改“合同”為“契約”會給學術研究帶來方便和益處。前面我們已經提到，在學術界，對于這兩個術語，許多學者至今仍是各執(zhí)一詞，甚至同一個人、同一本書中兩詞互用。讀者不了解作者或譯者對兩個詞含義的指握，就很有可能產生誤會。試舉一例，有這樣一段譯文：“古典的契約自由包含著兩重意思：一、合同要建立在雙方當事人協(xié)議的基礎上；二、合同是自由選擇的結果。”我們讀了這段話，準會以為文中的“契約”與“合同”是兩個概念，有內涵或外延上的差異，然而一查原文，卻發(fā)現(xiàn)原來它們是一個詞，一回事。類似的兩詞互見的情況在前引《合同法》一書中也存在。如引用梅因時用“合同”，引用馬克思時又作“契約”，引用法國、德國民法典時作“合同”，而引用瑞士民法典時又作“契約”。這種情況不利于讀者正確理解有關概念，無疑損害了學術著作的準確性和權威性。

有人或許會反問，如果學者們在今后的寫作和翻譯過程中將“契約”一律改為“合同”不是一樣可以達到所希望的準確和統(tǒng)一的目標么?一律改為“合同”，統(tǒng)一的目標自然可以達到，不過準確性仍成問題。除了前述第一點語詞結構方面的原因外，還因為“契約”這個概念在近代的學術理論中，已經超出了純粹的法學與經濟學的范疇。研究社會發(fā)展史和社會學的學者們將人類沖破血緣與家族紐帶，建立一種平等的權利義務關系的社會演進稱為社會發(fā)展史上的一大轉折點。聯(lián)系這種新型社會人與人之間關系的紐帶便是契約。人際關系、社會關系的契約化意味著法治社會取代家族主義社會的大變局，意味著人的自由和人的解放。對于這樣的變化過程，英國法學家梅因(Henry S.Maine)在其著作《古代法》中概括為“進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動” (著重號為原著所有)。這個概括被法學家艾倫(C.K.Allen)譽為“全部英國法律文獻中最著名的”文句。同樣，梅因的這一論斷傳到中土以后也成為著名文句，引起了史學界、社會學界而不只是法學界的注意和重視。 “契約”已不僅僅是一個民法上的概念，而且成為一種社會觀念，一種衡量社會進步的尺度。今天，“從身份到契約”已成為經典口號，將“from Status to Contract”譯為“從身份到契約”也被共認為確當?shù)慕浀渥g例而具有廣泛的影響，如同將盧梭的“Du Contrat social”譯為“社會契約論”一樣。因此，當我們發(fā)現(xiàn)今日的民法學家將梅因的口號改譯為“由身份到合同”，將盧梭的學說解說成“關于國家起源于合同的學說”時由衷地感到這兩個名詞的辨析和選擇已不僅僅是一個術語學(terminology）上的問題了。

原載《法學研究》1992年第2期