李錫鶴｜如何區(qū)分預(yù)約和本約？

昵稱22551567 2024-02-14 發(fā)布于北京

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如何區(qū)分預(yù)約和本約？

作者：李錫鶴，華東政法大學(xué)法律學(xué)院榮休教授

來源：華政民商

內(nèi)容提要：合同和契約意思相同。預(yù)約之“約”，即指契約。《民法典》稱預(yù)約為預(yù)約合同，《合同法司法解釋》稱本約為本約合同，可能為通俗，但不合語法。預(yù)約人之義務(wù)即按預(yù)約對價訂約。本約對價如超越預(yù)約對價，必須雙方協(xié)商一致。不超越預(yù)約對價之本約，只是預(yù)約之對價內(nèi)容，并非相對于預(yù)約之新合同；超越預(yù)約對價之本約，則是新合同，但訂立該合同并非預(yù)約當(dāng)事人義務(wù)，該合同并非相對于預(yù)約之本約。任何為在將來特定期限內(nèi)達成特定協(xié)議而于當(dāng)下達成之協(xié)議，如有約束力即為合同，但非預(yù)約，亦非本約；如無約束力即非合同，既非預(yù)約，亦非本約。將合同分為“預(yù)約”與“本約”違背法理，相對于“本約”之“預(yù)約”，或相對于“預(yù)約”之“本約”，均屬偽概念。

關(guān)鍵詞：預(yù)約本約

一

合同理論有“預(yù)約”和“本約”范疇。在文義上，所謂預(yù)約，即準備訂立本約之約；所謂本約，即預(yù)約準備訂立之約。如此解釋或?qū)傺h(huán)邏輯。

學(xué)界的主流定義是：預(yù)約乃約定將來成立一定契約之契約。[1]

最高法院權(quán)威機關(guān)明確界定了預(yù)約：“預(yù)約合同是指當(dāng)事人約定為將來一定期限內(nèi)訂立合同而達成協(xié)議，是當(dāng)事人在本約內(nèi)容達成一致前作出的有約束力的意思表示”。[2]

預(yù)約和本約是矛盾概念，互以相對方為自己存在之前提，有預(yù)約方有本約，有本約方有預(yù)約。離開本約表示預(yù)約，或離開本約表示預(yù)約，實屬不易。

本文試作界定，當(dāng)然仍跳不出循環(huán)：預(yù)約是準備在將來特定期限內(nèi)訂立特定契約之約，此特定契約稱本約；本約是特定契約準備在將來特定期限內(nèi)訂立之約，此特定契約稱預(yù)約。

有學(xué)者認為：“預(yù)約，或稱預(yù)備性契約，是談判當(dāng)事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議?！盵3]主張契約可由一方“達成”，令人費解。但最高人民法院編寫組認為：“此定義對預(yù)約概念闡述得更加具體完整?！盵4]

在中國大陸，《民法通則》（1986年）、《合同法》（1999年），均未規(guī)定預(yù)約?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》（2003年）第一次涉及預(yù)約，該解釋第5條：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同?！睏l文認定商品房認購、訂購、預(yù)訂協(xié)議為商品房買賣合同，未區(qū)分預(yù)約和本約。第6條：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。”稱預(yù)約為預(yù)售合同。

現(xiàn)代民法理論的漢語表述中，合同和契約意思相同，大陸地區(qū)習(xí)慣用合同，臺灣地區(qū)習(xí)慣用契約。預(yù)約之“約”，即指契約。稱預(yù)約為預(yù)售合同，符合語法。

《買賣合同司法解釋》稱預(yù)約為“預(yù)約合同”，本約為“本約合同”。該解釋第6條第1款：“當(dāng)事人以認購書、訂購書、預(yù)訂書等形式約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同,或者為擔(dān)保在將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定預(yù)約合同成立?！钡?條第3款：“當(dāng)事人訂立的認購書、訂購書、預(yù)訂書等已就合同標(biāo)的、數(shù)量、價款或者報酬等主要內(nèi)容達成合意，符合本解釋第三條第一款規(guī)定的合同成立條件，未明確約定在將來一定期限內(nèi)另行訂立合同，或者雖然有約定但是當(dāng)事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定本約合同成立?！睏l文之“預(yù)約合同”，應(yīng)指預(yù)約；“本約合同”，應(yīng)指本約。如此命名，可能為了通俗，但不合語法。法律不應(yīng)違背語法。然而，《民法典》仍稱預(yù)約為“預(yù)約合同”（第495條【預(yù)約合同】），《民法典合同編司法解釋》仍稱本約為“本約合同”。

二

預(yù)約性質(zhì)各說不一，包括：前合同說、從合同說、附停止條件本合同說、獨立合同說等，主流觀點是獨立合同說。[5]預(yù)約效力亦有重大分歧，包括應(yīng)當(dāng)締約說、應(yīng)當(dāng)磋商說、區(qū)分說、視為本合同說等。[6]最高法院權(quán)威機關(guān)主張區(qū)分說：“具體來說，可以采取如下思路：首先看當(dāng)事人約定。如果當(dāng)事人對此作出了明確約定，且此種約定不違反強制性規(guī)定且能夠繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)予以尊重。其次對預(yù)約進行分類。學(xué)者通過對法院典型案例有關(guān)審判路徑的研究，將預(yù)約分為簡單預(yù)約，即具備當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三個必備條款，但缺乏其他條款；典型預(yù)約，即當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、價格以及部分主要條款達成合意；完整預(yù)約，即合同主要條款已經(jīng)約定或者基本約定清楚，即使不簽署本約，預(yù)約仍可正常履行，只是缺乏要式性。在作類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上認為簡單預(yù)約、典型預(yù)約，可以采取強制磋商，完整預(yù)約可以采取強制締約。此種觀點值得借鑒。”[7]

不難發(fā)現(xiàn)，預(yù)約問題頗為復(fù)雜。分析復(fù)雜的民法理論問題，首要工作常常是須先澄清系爭問題中的最基礎(chǔ)范疇。預(yù)約理論中，此范疇似為“約”，即合同。合同屬協(xié)議，協(xié)議即合意，指各行為人表示之契合（通稱一致，含相同表示，如訂立章程）。行為是意志的表示，作為合意，合同實為行為組合。在法理上，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，意味著組成合同的行為有民事效力，并追求發(fā)生特定民事后果，民法學(xué)稱含效果意思。民法理論中，有民事效力，含效果意思的行為稱法律行為。顯然，預(yù)約問題中，較合同更基礎(chǔ)的范疇是法律行為。[8]

組成合同的行為通稱合同行為，可分為訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。通說認為，合同是單數(shù)法律行為，要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均是單數(shù)法律行為組成部分，故非法律行為。在法理上，要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均有民事效力，并含效果意思，應(yīng)屬法律行為。以合同是單數(shù)法律行為而否定要約、承諾、給付、受領(lǐng)是法律行為，前提不成立，結(jié)果當(dāng)然不成立。

三

最高法院權(quán)威機關(guān)為解釋預(yù)約，專門構(gòu)思了一個預(yù)約案例，又從大陸地區(qū)成千上萬的預(yù)約案例中，[9]挑選了一個案例。有理由認為，此兩案例具有典型意義。

第1例：甲與乙約定，兩個月后，甲將以市場價格優(yōu)先向乙出售自己房屋，乙屆時應(yīng)當(dāng)購買。[10]

第2例：當(dāng)事人雙方簽訂《購房協(xié)議書》，約定標(biāo)的房屋位置、面積、價款、定金和違約金，同時約定：“甲乙雙方應(yīng)就購房合同及付款方式等問題在本協(xié)議原則下進行具體磋商”，“甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效”。[11]

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。所謂訂立合同，通常是締約人通過為自己設(shè)定對價債務(wù)，交換相對人為相對人自己設(shè)定對價債務(wù)，由此取得對相對人之對價債權(quán)。這意味著行為目的與效果意思是不同概念：締約人的行為目的是發(fā)生對相對人的對價債權(quán)；該行為所含效果意思則是為行為人自己設(shè)定對價債務(wù)?？梢姡^追求實現(xiàn)效果意思，并非追求發(fā)生債權(quán)，而是追求發(fā)生債務(wù)。如：出賣人與買受人訂立特定手表買賣合同，雙方之行為目的均是發(fā)生債權(quán)：出賣人發(fā)生對買受人移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)之債權(quán)，買受人發(fā)生對出賣人移轉(zhuǎn)手表所有權(quán)之債權(quán)。但出賣人訂約行為之效果意思并非追求發(fā)生請求移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)之債權(quán)，而是為自己設(shè)定移轉(zhuǎn)手表所有權(quán)之債務(wù)，即為買受人設(shè)定請求給付手表之債權(quán)；買受人訂約行為之效果意思并非追求發(fā)生請求移轉(zhuǎn)手表所有權(quán)之債權(quán)，而是為自己設(shè)定移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)之債務(wù)，即為出賣人設(shè)定請求給付價金之債權(quán)。

任何行為均為實現(xiàn)行為人意志。預(yù)約締約人無疑希望實現(xiàn)行為目的，即發(fā)生對價債權(quán)，本可直接訂立本約，為自己設(shè)定對價債務(wù)，交換相對人為行為人設(shè)定對價債權(quán)，為什么不訂立本約而訂立預(yù)約呢？具體原因可能不同，但必有一共性：不愿意在當(dāng)下為自己設(shè)定對價債務(wù)。但雙方又希望在將來特定期限內(nèi)發(fā)生特定對價關(guān)系，于是又通過協(xié)議表示此希望。問題在于，此希望之強度是否達到了期盼法律約束的程度？

第1例中，甲與乙約定，兩個月后，甲將以市場價格優(yōu)先向乙出售自己房屋，乙屆時“應(yīng)當(dāng)購買”。需要指出：協(xié)議稱“應(yīng)當(dāng)購買”而非“必須購買”。如主張“應(yīng)當(dāng)購買”與“必須購買”不同：前者無法律約束力，后者有法律約束力，那么，此協(xié)議無法律約束力，僅是協(xié)議，非合同，當(dāng)然亦非預(yù)約。如主張“應(yīng)當(dāng)購買”即“必須購買”，有法律約束力，那么，此協(xié)議有法律約束力，不僅是協(xié)議，而且是合同。

第1例是最高法院權(quán)威機關(guān)專門構(gòu)思的預(yù)約案例，協(xié)議之“應(yīng)當(dāng)購買”只能解釋為“必須購買”，表示締約雙方當(dāng)下不愿意買賣標(biāo)的房屋，但希望兩月后買賣，通過協(xié)議書表示此希望，而且此希望之強度達到期盼法律約束的程度。

然而，此協(xié)議關(guān)系與兩月后到期之債有何區(qū)別？簡言之，此協(xié)議關(guān)系的全部內(nèi)容是：甲乙當(dāng)下約定，兩月后雙方訂立標(biāo)的房屋買賣合同。雙方在此協(xié)議上簽字，即訂立此約；兩月后在標(biāo)的房屋買賣協(xié)議上簽字，是履行此約。如認為此協(xié)議是預(yù)約，兩月后的標(biāo)的房屋買賣協(xié)議是本約，那么，違背預(yù)約即不簽署本約，違背本約即不履行本約。民事關(guān)系是平等關(guān)系，民法救濟采填平原則。在法理上，違約之法律后果是補償允諾給付之價值，含違約期間之孳息。不簽署本約與不履行本約的法律后果均是喪失本約之履行利益，意味著甲乙當(dāng)下協(xié)議之約束力等同于兩月后必須簽訂的協(xié)議之約束力?？梢酝普摚旱?例實為：甲與乙分別為相對人設(shè)定一項兩月后可請求給付之債權(quán)，雙方之協(xié)議書是兩個兩月后到期之債的交換合同，并非預(yù)約，當(dāng)然無需本約。

第2例中，《購房協(xié)議書》已就購房具體事項達成一致，但雙方同時約定：“甲乙雙方應(yīng)就購房合同及付款方式等問題在本協(xié)議原則下進行具體磋商”，“甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效”。如此事實充分表明：雙方均不愿意在當(dāng)下為自己設(shè)定標(biāo)的房屋買賣債務(wù)，因此不愿意在當(dāng)下簽訂購房合同。但雙方又希望在將來特定期限內(nèi)發(fā)生標(biāo)的房屋買賣關(guān)系，于是通過《購房協(xié)議書》表示了此希望。然而，雙方僅希望將來之房屋買賣關(guān)系停留于“在本協(xié)議原則下進行具體磋商”，意味著均不愿意此希望受法律約束。雖然協(xié)議書有“甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協(xié)議自動失效”文字，似乎此協(xié)議為房屋買賣合同之預(yù)約，實際上無任何法律約束力，不是合同。此協(xié)議一審判本約；二審改判預(yù)約，獲最高法院權(quán)威機關(guān)肯定，成為千萬件預(yù)約案例中之典型案例。在法理上，此協(xié)議既非預(yù)約，亦非本約。

四

通說認為，預(yù)約是相對于本約的合同，為訂立本約而訂立，有法律約束力。預(yù)約當(dāng)事人一方之權(quán)利，即可請求相對人按預(yù)約之對價訂立本約；預(yù)約當(dāng)事人一方之義務(wù)，即必須按預(yù)約之對價與相對人訂立本約。

據(jù)此，如預(yù)約當(dāng)事人按預(yù)約對價與相對人訂立本約，任何一方不能拒絕，即有法律約束力；如本約對價非預(yù)約對價，任何一方均可拒絕，即無法律約束力。因此，預(yù)約當(dāng)事人之義務(wù)，僅僅是按預(yù)約對價訂立合同。本約對價如超越預(yù)約對價，必須雙方協(xié)商一致。這意味著，不超越預(yù)約對價之本約，實際上只是預(yù)約之對價內(nèi)容，并非相對于預(yù)約之合同；超越預(yù)約對價之本約，則是一新合同，訂立該合同并非預(yù)約當(dāng)事人之義務(wù)，該合同并非相對于預(yù)約之本約。如認為預(yù)約義務(wù)不是訂立本約，而是協(xié)商訂立本約，那么，首先須協(xié)商者不是本約內(nèi)容，而是協(xié)商之條件。此類條件屬純粹主觀而難以約束之范圍，此類“預(yù)約”無實際意義，非合同。

可以發(fā)現(xiàn)：所謂“預(yù)約”之約束力，邏輯上包含兩個階段：第一階段即必須訂立“本約”；第二階段即所謂“本約”之義務(wù)。第一階段是第二階段之啟動程序，第二階段實際上已屬“預(yù)約”范圍。因此，所謂“本約”，實為“預(yù)約”之第二階段。

作一小結(jié)：為在將來特定期限內(nèi)達成特定協(xié)議而于當(dāng)下達成協(xié)議，將來協(xié)議如有法律約束力，當(dāng)下協(xié)議即有法律約束力，而且當(dāng)下協(xié)議之約束力等同于將來協(xié)議之約束力，當(dāng)下協(xié)議是合同，但非預(yù)約，亦無需本約；將來協(xié)議如無法律約束力，當(dāng)下協(xié)議即無法律約束力，當(dāng)下協(xié)議和將來協(xié)議均非合同，意味著當(dāng)下協(xié)議非預(yù)約，將來協(xié)議非本約。

簡言之，任何為在將來特定期限內(nèi)達成特定協(xié)議而于當(dāng)下達成之協(xié)議，如有約束力，即為合同，但非預(yù)約，亦非本約；如無約束力，不是合同，既非預(yù)約，亦非本約。將合同分為“預(yù)約”與“本約”違背法理，相對于“本約”之“預(yù)約”，或者，相對于“預(yù)約”之“本約”，均是偽概念。民法必須區(qū)分合同與非合同之協(xié)議，但任何區(qū)分預(yù)約和本約之理論均不成立。

【注釋】

[1]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁。鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第31頁。

[2]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年7月版，第229頁。

[3]吳頌明：《預(yù)約合同研究》，載《民商法論叢》2002年第2期。

[4]最高人民法院編寫組：《買賣合同司法解釋適用解答》，人民法院出版社2012年7月版，第13頁注④。

[5]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年7月版，第231頁。

[6]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年7月版，第231~232頁。

[7]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年7月版，第233~234頁。

[8]參閱拙文《法律行為效力法理探討——與王軼教授商榷》，載拙著《民法學(xué)質(zhì)疑集———民法基本理論若干問題（第二冊）》，2022年4月21日起連載于華政民商微信公眾號（ https://mp.weixin.qq.com/mp/appmsgalbum?__biz=MzI5NjUyOTI1Mw==&action=getalbum&album_id=2364393661234249729#wechat_redirect）。

[9]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年7月版，第239頁。

[10]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著，黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編釋義》, 法律出版社2020年7月版，第948頁。

[11]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年7月版，第238頁。

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