“前期物業(yè)管理”這一概念，是在2003年開始實施的《物業(yè)管理條例》中立法明確的。自此，社會各界都一直在圍繞著這一階段的物業(yè)管理問題進行制度設計的研討和實踐，包括參與這一階段民事活動的各種主體和他們的權利、義務分配等。

　　自從設計了“前期物業(yè)管理”這一概念之后，就引出了一些普遍存在的問題：

　　--前期物業(yè)服務合同的簽約主體和價金支付者（業(yè)主群體）的法律地位；

　　--前期物業(yè)服務合同的有效期和事實服務問題；

　　--“臨時管理規(guī)約”的產(chǎn)生和效力延續(xù)問題；

　　--“前期”結束時物業(yè)服務企業(yè)交接的本質到底是什么；

　　--建設單位在“前期”結束時的法律地位和在交接過程中的作用；

　　近日公布的《北京市物業(yè)管理辦法（草案）》對《條例》中的“前期物業(yè)管理”又進行了一些細化，又可能帶來一些新的問題：

　　--第九條中的“建設單位應當負責前期物業(yè)服務”中的“負責”的法律含義；

　　--第十一條中的“建設單位應當與業(yè)主大會進行物業(yè)共用部分查驗交接和物業(yè)服務交接”導致“前期物業(yè)管理”階段如果在建設單位清盤之后才終止，則前期物業(yè)服務企業(yè)由于建設單位的滅失而在交接中的法律地位則非常尷尬。。

　　無論最先設計“前期物業(yè)管理”這一階段的立法本意如何，經(jīng)過這么多年的實踐，都已經(jīng)顯現(xiàn)出了這種制度設計的民事主體混亂和行為邏輯混亂的問題，這其實是導致了各種前期和交接糾紛的直接制度原因。因此，有必要以今天的法律環(huán)境和視角來認真思考一下建設單位在區(qū)分所有權建筑物的分割轉讓（交付）過程中，專有部分和共有部分的權利是如何分割的，以及其管理權（即共同管理權、也稱物業(yè)管理權）是如何轉移的。

　　根據(jù)建筑物區(qū)分所有權理論，建筑物的專有部分，隨轉讓交付之刻即屬于房屋買受人（俗稱的小業(yè)主）。這個社會沒有爭議；而共有部分的權利份額，其實也在那一刻一并轉讓并屬于那個小業(yè)主了。但設計“前期物業(yè)管理”制度，實際上是在這個階段，或利用設計這個階段，剝奪了受讓這些共同管理權的小業(yè)主們的權利份額。而根據(jù)法律，無論這個份額是大是小，無論這個權利對共同管理結果是不是有足夠改變的影響，均應該是從小業(yè)主專有部分轉讓之刻即擁有。這才與物業(yè)費的繳納義務份額對等。而目前制度設計的“前期物業(yè)管理”階段，就是一個小業(yè)主有義務份額而沒有相應權利份額的制度。所以，這是一個不公平的制度設計。

　　大廈的共同管理即物業(yè)管理，是對建筑物的共有部分進行的管理，從建筑物建成那一刻即需要開始實施，每個小業(yè)主從受讓房屋那一刻便有參與管理權討論、決定的份額，同時也承擔參與物業(yè)費歸集的對應份額。

　　從上面分析不難看出，硬把建筑物的物業(yè)管理分成“前期”和“非前期”，實際上是割裂小業(yè)主們權利和義務的一種制度設計。類似美國獨立戰(zhàn)爭的起因之一“無代表不納稅”來反抗只有義務沒有權利的制度一樣。業(yè)主們不是非要某一個人或幾個人說了算，但要給他們發(fā)表意見的權利和組織共同決定的權利，否則，不盡義務即不交物業(yè)費。用槍（法警）逼著交則只能交，盡管強力保護的不公平制度必須執(zhí)行，但強力并不能改變?nèi)诵膶χ贫炔还降膽嵟?/span>

　　因此，取消“前期物業(yè)管理”這種制度設計，從制度設計上保障每個獨立的業(yè)主從建筑物專有部分被移交之后，既有專有部分的所有權，也即刻擁有共有部分的持分權和共同管理權的份額一樣。才是真正體現(xiàn)建筑物區(qū)分所有權的制度精髓。

　　按照這樣的制度設計理念，則上述問題都可以解決。

　　--前期物業(yè)服務合同的簽約主體和價金支付者（業(yè)主群體）的法律地位；

　　物業(yè)服務合同，從大廈整體建成開始的物業(yè)服務合同，其簽署主體是全體業(yè)主，只不過此時的全體業(yè)主就是建設單位。按照香港的法律，第一個小業(yè)主認可這份合同文本，則無需其他小業(yè)主認可而生效。但在中國，由于《物權法》第七十六條第（四）款的限制性規(guī)定，建設單位可以收集“專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”即可。當然，為了社區(qū)穩(wěn)定，按照目前的制度設計，由全部買受人在簽署房屋轉讓合同的同時認可也是合適的。

　　這樣，物業(yè)服務合同就不再分前期與否，隨著房屋分割轉移移交的比例的變化，共同管理權利份額和義務的份額（物業(yè)費金額等）也就逐步從房屋建設單位手中分割轉讓給小業(yè)主群體。也就是說，物業(yè)管理權從來都掌握在全體業(yè)主手中，而并不是“開始掌握在建設單位手中”而需要“向小業(yè)主們組成的業(yè)主大會”進行移交。

　　--前期物業(yè)服務合同的有效期和事實服務問題；

　　中國的物業(yè)管理理念，是源于納稅人只納稅，不許參與公共管理事務的理念。早期的國家公共管理事務都是機密，但公共事務管理的資源又來自全民。也就是說，全民交錢給政府，政府用秘密的辦法完成公共服務目標，而人民無權知曉資金使用的過程。這種理念，在民商事活動中，被《合同法》定義為承攬合同（見《合同法》第十五章）。用于物業(yè)管理活動中，被俗稱“包干制”；

　　隨著有西方背景的發(fā)展商的進入和物業(yè)管理企業(yè)的進入，我們又見到以物業(yè)服務企業(yè)受建設單位委托來管理物業(yè)的模式（其實我們的認識不完全準確，準確的或更合理的應該是信托關系，另外論述）。人們一般理解為《合同法》中的委托合同（見《合同法》第二十一章），俗稱“酬金制”。

　　由于承攬合同應該確立期限，再加上我們的一般習慣，使得我國的物業(yè)服務合同一般都有一個期限。這就導致一個所謂的“到期”問題。如果是承攬關系，到期時承攬人（物業(yè)服務企業(yè)）就應該立即結束合同離開。但事實上在業(yè)主們不選擇新的物業(yè)服務企業(yè)或其他經(jīng)理人時，承攬人的離開對社區(qū)乃至社會的影響是巨大的。因此，制度設計者們又在“無因管理”法律概念的基礎上，違法延伸出一個合理但沒有法律依據(jù)的“事實服務”概念。

　　其實，采用委托或信托關系，法律并不強迫合同訂立時必須有期限。這樣就不會產(chǎn)生合同“到期”問題和滑稽的“事實服務”問題。

　　但是，委托關系十分脆弱，雙方任意一方都可以隨時解除合同（見《合同法》第四百一十條）。這也對社會穩(wěn)定不利。

　　而信托關系則是最適合物業(yè)管理這種民事關系的一種制度基礎。這種關系的主動權在委托方，且非常穩(wěn)固：“受托人辭任的，在新受托人選出前仍應履行管理信托事務的職責”（見《信托法》第三十八條第二款）。這樣，就從基本權利上保障了物業(yè)管理的延續(xù)性不至于因業(yè)主們的懈怠而終止，從而實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定。更無需弄出一個讓業(yè)主們怒稱為“強買強賣”的“事實服務”概念。

　　--“臨時管理規(guī)約”的產(chǎn)生和效力延續(xù)問題；

　　從前面的論述可以看出。沒有“前期物業(yè)管理”階段，也就沒有所謂“臨時管理規(guī)約”。一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的《管理規(guī)約》從它確立的那一刻起就是約束全體業(yè)主的“小憲法”。它是通過發(fā)展商在房屋銷售階段由買受人認可的途徑實現(xiàn)《物權法》規(guī)定的“業(yè)主共同決定”條件的。只不過隨著產(chǎn)權分割導致的共同管理權的分割，它可以通過隨后召開的業(yè)主大會會議由業(yè)主共同決定修訂條款。從而不再有“發(fā)展商立一個臨時憲法，等小業(yè)主們掌管權利后再重新制定憲法”的邏輯。

　　--“前期”結束時物業(yè)服務企業(yè)交接的本質到底是什么；

　　物業(yè)管理權利，是物業(yè)服務企業(yè)從建設單位代行全體業(yè)主的委托權利下受托獲得的。委托人自始就是全體業(yè)主。而建設單位自身在合同中的義務和權利，隨著建筑物專有部分的分割轉讓，其對應的共有部分和共同管理的權利份額和義務的份額也逐漸減少。而在這個過程中，物業(yè)管理權利始終都是完整的，都是對建筑物共有部分和區(qū)域內(nèi)的共同事務的管理。即便發(fā)生受托企業(yè)更換的情況，也是這個管理權的移交，而不是設備設施控制權的移交！

　　造成現(xiàn)在物業(yè)服務企業(yè)移交的困難，是中國傳統(tǒng)物業(yè)管理模式中，把財產(chǎn)轉移到物業(yè)服務企業(yè)名下。比如區(qū)域內(nèi)的水、電費計費戶名是物業(yè)服務企業(yè)而不是建設單位和以后成立的業(yè)主大會。這樣就導致物業(yè)服務企業(yè)在物業(yè)管理中對設備設施等有實際控制權。這自然導致管理（照顧）權利的交接似乎以事物的交接形式進行。如果是純粹管理（照顧）權利的交接而不發(fā)生與所有權或事實占有狀況的交接時，交接就變得不會那么困難。交接雙方只要核對設備設施的養(yǎng)護記錄是否完整，并在交接時點上簽字，承接人繼續(xù)履行設備設施的養(yǎng)護義務，并直至下一次的交接。其實就是一次企業(yè)的換崗，而崗位的名字自始至終都是全體業(yè)主（建設單位或業(yè)主大會）。

　　當然，如果按《信托法》以信托模式進行物業(yè)管理，是把業(yè)主大會的財產(chǎn)權信托給物業(yè)服務企業(yè)，由物業(yè)服務企業(yè)按委托人的意愿以物業(yè)服務企業(yè)的名義進行管理。雖然名義上的所有權是有可能轉移到物業(yè)服務企業(yè)中的，但《信托法》對這種情況下受托人的違約責任的處罰規(guī)定也是非常嚴格的。而按照《合同法》設計的物業(yè)管理模式現(xiàn)狀，其實只是物業(yè)服務企業(yè)對物業(yè)管理權利的受托或承攬，根本沒有所管理的財產(chǎn)名義權屬（計費戶名）的轉移。這種轉移，是計劃經(jīng)濟時代遺留下來的一種習慣而已。

　　從上面的分析我們不難看出，根本就沒有所謂的“前期物業(yè)管理交接”，因為，設備設施的所有權即便從名義上也自始至終都不應該離開全體業(yè)主。換服務企業(yè)就應該是與換崗位的具體職工沒有分別，即便是物業(yè)費賬目，都是屬于全體業(yè)主，只不過是換（另一個企業(yè)的）會計、簿記等工作人員而已。

　　--建設單位在“前期”結束時的法律地位和在交接過程中的作用；

　　建設單位從房屋建成交付之刻，就有著雙重身份和雙重權利義務。作為建設單位，應該履行向政府規(guī)劃、土地、房屋管理等部門承諾的義務，最終完成本區(qū)域的綜合驗收。同時，應該履行對建筑物全部專有部分和共有部分的保修義務；作為本區(qū)域的一個業(yè)主，持有未轉讓出去的專有部分和對應共有部分的份額，行使對應份額的權利和履行對應份額的義務（即發(fā)展商的房屋也應該繳納物業(yè)費）。

　　建設單位在房屋建成交付之刻（其實是之前就已經(jīng)準備好了），就代替全體業(yè)主逐步將屬于全體業(yè)主的共有部位、共有設備設施等共有財產(chǎn)的管理權移交給物業(yè)服務企業(yè)。隨著房屋轉移給小業(yè)主們，建設單位就與其他小業(yè)主們共同行使對物業(yè)服務企業(yè)的監(jiān)督權利直至解聘的權利。

　　因此，在更換物業(yè)服務企業(yè)的時候，建設單位只有普通業(yè)主的地位而沒有、也不應該有特別的權利。除非它還有以建設單位身份應該履行的共用部位、共有設備設施的建設、保修義務。

　　當然，建設單位有足夠的組織經(jīng)驗，其可以牽頭完成這些事務，但決定權從來都在“業(yè)主共同決定”。

　　--《草案》第九條中的“建設單位應當負責前期物業(yè)服務”中的“負責”的法律含義；

　　法律中規(guī)定民事主體的權利和義務。權利可以放棄，但不履行義務將導致責任，俗稱“負責”。

　　如果《草案》中的第九條，是讓建設單位承擔前期物業(yè)服務的全部義務，其中主要的是交費義務。那么既對建設單位不公平，也更不利于屬于全體業(yè)主財產(chǎn)的保護。外地很多建設單位都用“三（五）年免交物業(yè)費”的銷售噱頭來迎合國民心理，提高銷售價格和銷售速度。但殊不知這是商人們的另外一種形式的欺騙——以對屬于全體業(yè)主的共有建筑和設備設施濫用為代價。

　　以北京為例，建筑物交付的第一年，包括建筑物本身在內(nèi)的所有設備設施、景觀等建設單位都是有保修義務的。因此，實際第一年幾乎沒有“物業(yè)費”支出；建筑物前5年，設備設施即便是不怎么維修，也不會有大問題。畢竟每年物業(yè)費其實只占房價款的0.2%（以每平方米1.5w元和每平方米2.5元的物業(yè)費計算）。只要發(fā)展商銷售時增加1%，就夠5年物業(yè)費用的，還且不說這些錢還都可以不花在建筑物及設備設施的養(yǎng)護上。這樣，等物業(yè)開始老化了，設備設施開始出故障了，發(fā)展商就“積極組織業(yè)主大會”即終止“前期物業(yè)管理”階段了。結果倒霉的是全體業(yè)主。

　　因此，且不要說建設單位只有選聘物業(yè)服務企業(yè)的“責任”而沒有支付物業(yè)費的“責任”，即便都給建設單位，這種剝奪業(yè)主們的共同管理權的制度設計，也對建筑物安全使用不利，對社會穩(wěn)定不利的。

　　--《草案》第十一條中的“建設單位應當與業(yè)主大會進行物業(yè)共用部分查驗交接和物業(yè)服務交接”導致“前期物業(yè)管理”階段如果在建設單位清盤之后才終止，則前期物業(yè)服務企業(yè)由于建設單位的滅失而在交接中的法律地位則非常尷尬。

　　其實，建設單位就屬于全體業(yè)主的建筑物共有部位和設備設施的財產(chǎn)權利的交接，的確應該以業(yè)主大會登記（備案）成法人之后立即進行。但是對這些共有財產(chǎn)的管理權的交接，是隨著建筑物的分割銷售轉讓完成而逐步完成的。

　　也就是說，財產(chǎn)的所有權登記，的確是有“前期”的問題，的確應該對建設單位進行一些強制性規(guī)定（如過戶給業(yè)主大會的期限和業(yè)主大會不能成立時利用權證侵犯業(yè)主共同利益的處罰等）。但共同管理即物業(yè)管理權卻不應該有也根本沒有所謂的“前期”階段。

　　但如果立法規(guī)定建設單位應當與業(yè)主大會進行交接，那么業(yè)主大會的產(chǎn)生如果在建設單位清盤滅失之后，則交接的法律主體滅失會導致責任無人承擔。

　　因此，只要能弄清楚物業(yè)管理的客體——屬于全體業(yè)主的共同財產(chǎn)的產(chǎn)權和管理權在不同時期的實際狀況和（法律上的）登記狀況，就不難解決到底是該建設單位向業(yè)主大會交接呢，還是“前期”物業(yè)服務企業(yè)向業(yè)主大會或新的物業(yè)服務企業(yè)交接的問題。這種關系可以總結為：

　　共有財產(chǎn)權利的實際轉移是隨著小業(yè)主專有部分的獲得而逐步轉移給小業(yè)主的；

　　但共有財產(chǎn)權證的轉移是需要業(yè)主大會成立為前提的；

　　如果從委托或信托的法律關系出發(fā)，物業(yè)管理權則自始都是由某個物業(yè)服務企業(yè)受“全體業(yè)主”之托在行使，權利主體并不會改變，而僅僅是執(zhí)行人即物業(yè)服務企業(yè)的更替。這種受托事務上的交接，要么是轉委托，即兩個企業(yè)在業(yè)委會的監(jiān)督下進行交接；要么是終止委托后再委托出去，即業(yè)主大會解聘前面的物業(yè)服務企業(yè)而再全部或部分委托新的物業(yè)服務企業(yè)或其他經(jīng)理人。這個交接與上面的交接性質不同，它只是受托事務的交接而非財產(chǎn)權利的交接。

　　總之，“前期物業(yè)管理”體現(xiàn)了立法者當初的理念和智慧水平，是建立在這樣的邏輯下的：先建設單位有全權，管理控制一切；等小業(yè)主們成了氣候，再來接管。這完全不符合建筑物區(qū)分所有權理論的共有和共同管理權份額隨專有份額轉讓而同時轉讓的基本概念。

現(xiàn)在，是應該跟“前期物業(yè)管理”這個詞匯說再見的時候了。拋棄這個詞匯和理念，是還“建筑物區(qū)分所有權”理論的根本，是還業(yè)主們權利義務對等的公平，是還區(qū)分所有權建筑物的物業(yè)管理的內(nèi)在規(guī)律的本來面目。