問(wèn)題的提出和現(xiàn)象

公司法又要修改了。

公司注冊(cè)資本“認(rèn)繳制”，是上一次修改時(shí)大張旗鼓落力宣傳的亮點(diǎn)之一，一時(shí)間認(rèn)繳資本在實(shí)務(wù)中極為流行。

現(xiàn)在這個(gè)大亮點(diǎn)也被立法者認(rèn)為有污點(diǎn)了或者有缺陷，需要擦亮、完善，增加了一個(gè)新條款：在公司不能償還債務(wù)時(shí)，公司和債權(quán)人都有權(quán)要求沒(méi)有認(rèn)繳但是沒(méi)有到繳資期限的股東提前繳納出資，而不管章程或者股東協(xié)議對(duì)繳納出資期間是如何約定的。

這個(gè)立法修改的出發(fā)點(diǎn)，很明顯是要保護(hù)債權(quán)人和已經(jīng)繳足出資的股東的利益。但是，對(duì)于認(rèn)繳制而言，顯然是打了一個(gè)折扣了，變成了一個(gè)成色不足的認(rèn)繳制。

這是一個(gè)關(guān)乎股東出資的制度性變化，會(huì)衍生出哪些新問(wèn)題，不知道立法者想到了沒(méi)有。我想到了這么幾點(diǎn)：

（1）公司法修改前，實(shí)行認(rèn)繳制的公司及其股東該怎么辦？

對(duì)于好些公司及其股東，這是他們沒(méi)預(yù)料到的也不想見(jiàn)到的法律制度變化；對(duì)于某些人，甚至可能是個(gè)小災(zāi)難。正所謂：認(rèn)繳資本的可能要認(rèn)倒霉，實(shí)繳的反倒踏實(shí)。

（2）對(duì)訴訟會(huì)產(chǎn)生什么影響？

可以預(yù)見(jiàn)，只要是注冊(cè)登記記錄顯示注冊(cè)資本沒(méi)有實(shí)繳，債權(quán)人起訴公司可能都是把沒(méi)有繳足出資的股東都納入到訴訟中，充當(dāng)?shù)贜個(gè)共同被告，在要求公司還錢的同時(shí)，要求沒(méi)繳足出資的股東立刻繳納出資。投資了一個(gè)有限責(zé)任公司，結(jié)果公司一打官司，股東就要當(dāng)被告，是不是有點(diǎn)扯淡呢？一個(gè)有限責(zé)任公司，打官司，屁股背后總是跟著一群股東，這算哪門子有限責(zé)任呢？

（3）對(duì)公司運(yùn)作會(huì)產(chǎn)生什么影響？

過(guò)去公司沒(méi)錢償還債務(wù)，管理層要努力掙錢，實(shí)在不行想辦法去外部融資；法律修改后，公司沒(méi)錢償還債務(wù)，可能首先就是要股東提前繳納出資，沒(méi)深入?yún)⑴c公司管理的股東或許就會(huì)提出質(zhì)疑，要求管理層解釋清楚是不是（或者為什么會(huì)）“明顯缺乏清償能力”?？峙乱矔?huì)出現(xiàn)股東內(nèi)部、部分股東與管理層的扯皮、打官司。外部關(guān)系，欠錢沒(méi)還，還沒(méi)處理好，股東內(nèi)部就開(kāi)始內(nèi)斗，債權(quán)人或許還沒(méi)打來(lái)，公司內(nèi)部就開(kāi)始打官司了。這樣的公司還能有好下場(chǎng)嗎？

公司是虛擬法人，公司找股東追要出資，該怎么通過(guò)組織內(nèi)部的決策程序？董事會(huì)能決定嗎？經(jīng)理就可以決定嗎？是不是要開(kāi)股東會(huì)？開(kāi)股東會(huì)，怎么表決？也有好多細(xì)節(jié)的問(wèn)題被引發(fā)出來(lái)。正所謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。

（4）對(duì)公司章程設(shè)計(jì)的自由有什么影響？

股東繳納出資的期限，法律是允許股東在章程中自由約定的。律師在設(shè)計(jì)章程時(shí)，可以約定部分股東在公司難以清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)提前繳納出資，部分股東列后。然而，這次的修改草案，毫無(wú)疑問(wèn)就把這個(gè)設(shè)計(jì)的自由給否決了。不管你們股東怎么約定，債權(quán)人和公司都有權(quán)給廢掉！從這個(gè)角度看，賦權(quán)時(shí)，給債權(quán)人的權(quán)利，給公司（實(shí)質(zhì)是大股東或者大部分股東）的權(quán)利，應(yīng)該有所區(qū)別。對(duì)于公司而言，應(yīng)該有“章程另有約定的除外”的特別機(jī)制；對(duì)于債權(quán)人，也可以有“債權(quán)人與公司另有約定的除外”。

錯(cuò)誤的根源

從上述的現(xiàn)象分析入手，可以感覺(jué)到不對(duì)勁。我認(rèn)為這個(gè)法律修改，是有明顯瑕疵的。

首先，究其根本，要求提前繳納出資，就是廢除（破壞）股東之間關(guān)于出資期間的約定（契約）。廢約，一定是特殊的終極解決手段。終極手段，能輕易使用嗎？

其次，股東認(rèn)繳出資并約定一個(gè)繳納期限，本質(zhì)是對(duì)公司債務(wù)隱形承擔(dān)附期間補(bǔ)充擔(dān)保責(zé)任，在公司確實(shí)無(wú)法清償債務(wù)時(shí)，在一定金額范圍內(nèi)提前繳納出資，有其合理性。把約定的繳納期限廢掉，實(shí)質(zhì)上是破壞了認(rèn)繳制的基礎(chǔ)（認(rèn)繳制的補(bǔ)充擔(dān)保的根本特質(zhì)）。變質(zhì)了，變成了“附條件的不確定發(fā)生時(shí)間點(diǎn)的連帶擔(dān)保責(zé)任”。

• 此次修改擬增加的條款：

“第四十八條 公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且明顯缺乏清償能力的，公司或者債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股東提前繳納出資”。