按：布魯諾·萊奧尼（Bruno Leoni，1913-1967），意大利法學(xué)家、律師、古典自由主義政治哲學(xué)家。本文選自其代表作《自由與法律》（馮輝 譯）的導(dǎo)論部分，湖南教育出版社，2008年版，第12-14頁(yè)。

如果我們珍視個(gè)人行動(dòng)和決策的自由，我們就必然得出這一結(jié)論：我們現(xiàn)在既有的整個(gè)制度一定有哪個(gè)地方出現(xiàn)了錯(cuò)誤。

但是我并不是說應(yīng)該完全摒棄立法活動(dòng)。這在任何時(shí)代的任何國(guó)家，都是不可能的。我想指出的是，在當(dāng)代社會(huì)，立法活動(dòng)已經(jīng)達(dá)到了某種限度，它已經(jīng)走得太遠(yuǎn)了，而它所致力的方向?qū)嵲谑桥c個(gè)人的創(chuàng)造性和自主決策背道而馳、毫不相容。

因此我虔誠(chéng)地請(qǐng)求，珍視個(gè)人自由之價(jià)值的人們應(yīng)當(dāng)重新審視個(gè)人在作為一個(gè)整體的法律制度中所處的地位及位置。現(xiàn)在問題已不在于捍衛(wèi)這樣或那樣特定的自由——商業(yè)自由、言論自由、結(jié)社自由等等，也不在于確定我們應(yīng)當(dāng)制定何種“好的”“立法之法”而不是制定“壞的”“立法之法”，真正的問題在于一定要弄清楚，從根本上說，個(gè)人自由與目前的這種法律制度是否相容?這套法律制度以“立法”為核心，“法律”幾乎完全就等同于“立法之法”。當(dāng)然會(huì)有人以為，我的這種看法似乎有點(diǎn)過于激進(jìn)。對(duì)此我也不想否認(rèn)，但有時(shí)比起折中、調(diào)和的理論來說，激進(jìn)的看法也許會(huì)帶來更多的成果，折中、調(diào)和的論調(diào)常常被用來掩蓋問題，而不是去解決問題。

幸運(yùn)的是，為了尋找有別于當(dāng)下的法律制度，我們根本就不必逃避到烏托邦之中。羅馬和英國(guó)的歷史已經(jīng)向我們展示了另外一種法律的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，而它們與當(dāng)下某些人大肆鼓吹的“立法”及其膨脹卻截然不同。在當(dāng)代社會(huì)，羅馬人和英國(guó)人的法律智慧在每個(gè)人的嘴里都是那樣地順暢流利，然而卻很少有人認(rèn)識(shí)到這種智慧到底是什么，它的根本究竟是什么。而實(shí)際上這種智慧就在于：在羅馬、英國(guó)的法律體系中，對(duì)于人們的日常生活，立法機(jī)構(gòu)是非常超然的，因此當(dāng)羅馬法和英國(guó)法的法律制度處于顛峰狀態(tài)時(shí)，羅馬人和英國(guó)人的個(gè)人自由的范圍也是那樣的廣泛。令我們感到疑惑不解的是，既然有些人已經(jīng)幾乎完全忘卻了這一最基本的事實(shí)，或者，他們根本就不想知道這些基本的事實(shí)，那么，他們何必還要去研究羅馬法和英國(guó)法的歷史呢?

羅馬人和英國(guó)人都堅(jiān)持同一個(gè)理念：即法律是有待于“發(fā)現(xiàn)”的東西，而不是可以任意人為地“制定”或“頒布”的東西。社會(huì)中的任何人都不可能如此強(qiáng)大，以至于可以將自己的意志等同于國(guó)家的法律。在這兩個(gè)國(guó)家，“發(fā)現(xiàn)”法律的任務(wù)被授予了法學(xué)家和法官——這兩類人，在某種意義上相當(dāng)于今天的科學(xué)專家。特別是當(dāng)我們看到羅馬的元老院曾經(jīng)對(duì)其臣民在整體上擁有幾乎絕對(duì)性的權(quán)力，而且英國(guó)的議會(huì)則迄今仍然如此時(shí)，上述理念就更加引人注目了。

幾個(gè)世紀(jì)以來，即使是在歐洲大陸，法律傳統(tǒng)也絕不是以“立法”為轉(zhuǎn)移的。歐洲大陸國(guó)家普遍采用的是《查士丁尼法典》，其結(jié)果是法學(xué)家們承擔(dān)起了一項(xiàng)特殊的工作，發(fā)現(xiàn)“法律是什么”成了他們的使命。在很大程度上，這樣的“法律”是不依賴于各國(guó)統(tǒng)治者的意志的。因此可以說，歐洲大陸的法律非常接近于“法律家之法”( lawyers’ law)，縱然是在法國(guó)大革命前的專制王朝時(shí)期，這一特征也依然沒有喪失。即使是在所謂的19世紀(jì)的“新立法時(shí)代”，起初人們重新評(píng)估和重新闡釋法律家之法的動(dòng)機(jī)也是非常溫和的，人們的確在重新編寫法典，但卻并沒有通過頒布這些法典而徹底拋棄法律家之法。當(dāng)時(shí)立法的主要目的是整理過去的裁決，其倡議者所強(qiáng)調(diào)的也僅僅是，成文法典對(duì)這些裁決進(jìn)行了明確的刪繁就簡(jiǎn)，從而與分散在法律家個(gè)人法律著作中紛繁蕪雜的記錄相比，顯得便于操作，同樣，歐洲大陸各國(guó)制定的成文憲法，實(shí)際上主要是將英國(guó)法官對(duì)涉及英國(guó)憲法的種種問題所闡述的零星、個(gè)別的一系列原則，重新進(jìn)行明確而清晰的表達(dá)，特別值得強(qiáng)調(diào)的是，19世紀(jì)歐洲大陸各國(guó)的成文法典和成文憲法中所體現(xiàn)出來的法律，決不等同于那些臨時(shí)拼湊在一起制定出這些法典和憲法的人們的意志。

也就是在這個(gè)時(shí)期，盎格魯—撒克遜國(guó)家也頻繁出現(xiàn)了重要的立法活動(dòng)，它們所發(fā)揮的功能基本上與歐洲大陸的類似，體現(xiàn)的是這樣一種相同的理念，即重新表達(dá)和濃縮幾個(gè)世紀(jì)以來法庭對(duì)已有法律的闡釋。

但時(shí)至今日，不管是在盎格魯—撒克遜國(guó)家，還是在歐陸各國(guó)，情況已經(jīng)完全改觀。普通的“立法之法”，甚至是憲法，實(shí)際上都是直接體現(xiàn)有幸制定法律的人的偶然的意志，而且這一特征表現(xiàn)得越來越明顯。在這種現(xiàn)象和行為后面隱含的觀念則是，法律的功能不是原原本本地表述作為長(zhǎng)期演變過程之產(chǎn)物的那種法律，而是表達(dá)作為某種全新的理路和前所未有的決策之產(chǎn)物的“應(yīng)然之法”。