國家住建部于2019年1月3日印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第八條規(guī)定“存在下列情況之一的，應當認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的……”盡管，早在2017年人大法工委發(fā)布的《對建造施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)[2017]223號），已經(jīng)對該種情況有所提及，但是并未直白的指出“括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”也屬于違法轉(zhuǎn)包。因此，該辦法一出臺，對各大型建筑集團均造成了較大影響，大型建筑集團，均不程度存在著在施或?qū)⒁袠说捻椖恐校粢阅腹久x承接的項目，子公司履約的情況，由此導致將面臨被認定為違法轉(zhuǎn)包風險。針對這一現(xiàn)狀，本文拋磚引玉，邀請大家共同研討對該風險的防控方案。

我國現(xiàn)行的建筑法、合同法、招投標法等法律法規(guī)中均對違法轉(zhuǎn)包行為做了禁止性規(guī)定，在此對現(xiàn)行的相關法律法規(guī)進行梳理匯總。

（一）禁止轉(zhuǎn)包的法律依據(jù)

1.《合同法》第272條：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構的施工必須由承包人自行完成。 ”

2.《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?/p>

3.《招標投標法》第48條“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！?/p>

4.《招標投標法實施條例》第59條“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！?/p>

5.《對建造施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)[2017]223號）

6.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》第3條“本辦法所稱的發(fā)包與承包違法行為具體是指違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為”。

7.《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條“施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程?！?/p>

第78條“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?/p>

（二）轉(zhuǎn)包的法律風險

在對上述法律法規(guī)針對“轉(zhuǎn)包”的禁止性規(guī)定的同時，也規(guī)定了違法轉(zhuǎn)包行為發(fā)生時的違法成本，主要體現(xiàn)為：一是經(jīng)濟上的直接損失，例如沒收違法所得，罰款等；二是經(jīng)濟上的預期損失，例如停業(yè)整頓、限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目等；三是行政上的處罰，例如降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。主要法律規(guī)定如下：

1.《建筑法》第67條“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

2.承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

3.《招標投標法》第58條“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

4.《招標投標法實施條例》第76條“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標投標法和本條例規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

5.《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條　違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

6.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第15條“縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。（五）對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十三條、《中華人民共和國招標投標法》第四十九條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十四條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。（六）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次及以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。（七）因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。”

（三）轉(zhuǎn)包的具體表現(xiàn)形式

盡管在《建筑法》、《合同法》《招標投標法》等法律中均對轉(zhuǎn)包行為做了明確規(guī)定，但國家住建部于2019年1月3日印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第8條對轉(zhuǎn)包行為的具體表現(xiàn)形式予以詳細羅列，主要體現(xiàn)如下幾種情況，分別是：

1.承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

2.承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

3.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

4.合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

5.專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6.承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

7.專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

8.專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

9.施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

10.兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

在本文中，只對第一種情況“承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的”開展分析。

在實踐中，基于項目特性、招標人要求、行業(yè)競爭等影響因素的考慮，在參與項目中一般都是以實力較強的母公司或集團總公司名義投標，但面臨著實際履約人并非投標的母公司或者集團總公司本身，而是其子公司，甚或三級子公司的情況。在此本文主要針對“承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的”的情況，結(jié)合日常工作中面臨的問題及困難予以分析研究。通過對工作實踐中上述情況的梳理，在不同的項目類型均存在該情況，但其中主要表現(xiàn)形式如下：

1.在施工總承包項目的表現(xiàn)形式

在施工總承包項目中，大型集團公司以其資金實力強、資質(zhì)等級優(yōu)、項目經(jīng)驗豐富等優(yōu)勢，常常被其下屬子公司用其名義開展投標工作，既表現(xiàn)為母公司名義投標并中標成為施工總承包人，交由子公司履行。該種情形是日常最為常見的違法轉(zhuǎn)包情況。

2.在融資建造（F-EPC）項目的表現(xiàn)情況

在融資建造（F-EPC）項目中其表形式與施工總承包項目表現(xiàn)形式相同，唯一不同的是子公司的履約義務包括項目建設資金的融投資義務。

3.在PPP項目的表現(xiàn)情況

在PPP項目中，以母公司名義投標并中標，成為項目社會投資人，依照《招投標法實施條例》第九條的規(guī)定：“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；”兩招并一招母公司直接成為項目的施工總承包方與PPP項目公司簽訂施工總承包合同，然后由子公司具體開展項目是工程承包履約工作。

由于目前呈現(xiàn)的母公司承接項目，子公司履約的現(xiàn)狀，在短時間內(nèi)是不能免除，其絕大部分的施工總承包單位也確實在施行該種方案，那針對不可避免的現(xiàn)狀，為促進子公司的發(fā)展，保障發(fā)展的合法性，需要研究探討相應風險防控舉措，在充分發(fā)揮母公司資信優(yōu)勢的情況下，又能守住公司合法運營底線，迫使我們必須研討具體方案實現(xiàn)風險的防控，降低風險發(fā)生的概率。

（一）做好投標策劃實現(xiàn)風險防控

針對目前跟蹤項目、擬投標項目，在投標策劃中則要考慮到違法轉(zhuǎn)包行為認定的風險問題。首選這是盡量避免采用母公司名義投標，從根源防控該風險。若必須采用母公司名義投標，可從以下模式中予以防控。

1.共同組成聯(lián)合體投標

針對擬投標項目，可通過母公司與子公司共同組成聯(lián)合體投標，實現(xiàn)利用母公司較強的綜合實力獲取目標項目的目的，防控項目轉(zhuǎn)包風險。

在施工總承包項目中，依照法律法規(guī)中對轉(zhuǎn)包行為定性的表述為承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的。母公司與子公司聯(lián)合體投標不滿足該條款的界定。同時結(jié)合《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第15條“兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方?！痹摋l款中強調(diào)“聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，”母公司與子公司之間不存在管理費用或其他費用收取問題，因此也不屬于該條范圍。

在PPP項目中，可以通過母公司與子公司組成聯(lián)合體形式參與項目，并依照《招投標法實施條例》第九條兩招并一招的規(guī)定，直接由子公司開展項目施工總承包內(nèi)容。但在此值得注意的是，一般在PPP項目合同中，均會約定中標的社會投資人要對項目的履行承擔連帶責任。鑒于PPP項目合作年限長，面臨著法律變更風險、地方地府換屆風險、自然災害等不可抗力風險，同時將母公司與子公司作為聯(lián)合體參與PPP項目不利于對母公司風險阻斷的防控。因此，在PPP項目中采用該種形式應結(jié)合項目的優(yōu)劣情況予以綜合判斷。

2.PPP項目中二次招標重新選定承包人

在PPP項目中，若需要用母公司名義投標，則在投標書中明確項目公司在成立后依照招標投標法的規(guī)定針對項目建設工程開展建筑工程招標，再行選定施工總承包方。在此，子公司則可通過二次招標正式成為項目的施工總承包方，以此防控違法轉(zhuǎn)包風險。

3.F+EPC項目（融資建造項目）采用類兩招并一招模式

鑒于F+EPC項目中中標人的主要合同義務包括融投資和建設施工兩部分。在此結(jié)合成都市的已經(jīng)完成招標并進入施工階段的項目的模式，提出該種模式的思考。作為施工總承包方可與招標人、招標代理機構共同探討，具體模式如下。

在招標程序過程中需要兼?zhèn)鋷c要求。招標文件中及投標文件中明確具體施工單位（施工總承包方）的名稱及要求，公開參與項目招標過程。要求“在投標文件中需列明具體施工單位的資質(zhì)等級、業(yè)績等內(nèi)容”；在評標辦法的“評審項目”中將“施工總承包單位的業(yè)績等”等作為評審要點并確定有固定的分值；招標文件中明確，中標人或中標人依照合同成立的項目公司需依照合同要求與具體施工單位簽訂施工合同。通過同時評比投標人自身情況，及具體施工單位類兩招并一招模式，選定項目中標人及施工人。

在項目合同關系需要注意幾點：由招標人與中標人簽訂F+EPC合同；中標人依據(jù)合同成立項目公司，由項目公司依照合同約定與具體施工單位簽訂施工合同。通過該合同，實現(xiàn)子公司作為合法施工身份參與項目施工總承包。該種模式，在此作為探討方式提出，有待大家在實踐中進一步論證。

（二）完善過程履約實現(xiàn)風險防控

針對目前已經(jīng)中標并且在履約該類項目，應通過完善過程履約資料開實現(xiàn)過程風險防控。

1.合同主體與中標人保持一致

本要求主要是針對PPP項目而言，PPP項目公司需與施工總承包方簽訂施工總承包合同，要求施工方不管是中標社會資本本身修建還是由其子公司修建，均需以中標社會資本的名義簽訂施工總承包合同。

2.施工項目部人員身份信息要調(diào)整

依照《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第15條規(guī)定：“3.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；”

針對人員認定方面，為有效防范因項目人員身份導致的違法轉(zhuǎn)包風險，可將具體派至項目的團隊人員（關鍵崗位）的勞務關系放到母公司，并由母公司以聘用文件形式聘用上述人員參與項目的建設履約管理。并且值得注意的是，還需要建立社保賬戶等。

3.資金管理賬戶一致

依照《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第15條規(guī)定：“4.合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；9.施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的?！薄?/p>

因此，針對項目中標的社會資本開戶的名字與作為項目施工總承包方的銀行開戶名稱需一致。尤其是針對以子公司名義實際操作的母公司中標項目。在項目施工過程中，對分包單位、材料供應單位等貨款的支付賬戶名稱要與其保持一致，要保持合同流、資金流、發(fā)票流的三流一致。

4.外聯(lián)行為身份前后統(tǒng)一

項目在施工建設過程中，施工總承包方需向項目公司發(fā)送項目履約過程中的簽證索賠函件、進度報送函件等；施工總承包方與地方建設局、質(zhì)監(jiān)站等報送工程資料；施工總承包方還會與項目的實施機構政府方發(fā)生關聯(lián)形成過程函件等。針對上述函件，其收發(fā)主體應是中標的社會資本或者以其名義成立的項目部。過程中不能出現(xiàn)兩個不同法人身份。

在施工總承包項目中，要充分理解國家住建部于2019年1月3日印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查出管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號文）第8條對轉(zhuǎn)包行為的規(guī)定，并且在企業(yè)的經(jīng)營活動過程中，要充分與招標人、招標代理機構等第三方對項目模式開展探討，既要充分發(fā)揮母公司的資信優(yōu)勢，又要守好合法底線，做好事前風險防控工作。

      陳川，2010年畢業(yè)于西南政法大學訴訟法學研究生，同年7月入職中建三局成都分公司，于2017年2月入職中建三局西部投資有限公司，現(xiàn)為西部投資公司合約法務部經(jīng)理。